5A-THEBEST.DO.AM

nel senso di
porre fine a un rapporto preesistente

necessariamente
bilaterale o plurilaterale, o quantomeno non coincidenti

cioè
apportare una qualsiasi modifica ad un rapporto già esistente

nel senso di
incidere sulla situazione e sugli interessi delle parti introducendo un
nuovo rapporto

Secondo l'art. 1321 del Codice Civile, il contratto è l'accordo
di due o più parti per costituire,
regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale".

CONTRATTO

RIASSUNTO

1 Le classificazioni dei contratti

·
contratti tipici e contratti atipici, a seconda che le parti abbiano deciso di
utilizzare uno schema negoziale già previsto dal legislatore o se,
invece, abbiano deciso di costruire uno schema negoziale nuovo, purché
sia diretto a realizzare "interessi meritevoli di tutela" secondo
l'ordinamento giuridico.

·
contratti ad efficacia reale e contratti ad efficacia obbligatoria, a seconda che trasferiscano la
Proprietà di una cosa determinata, diritti reali o altri diritti con il
semplice consenso legittimamente manifestato o se, invece, creino solo
obbligazioni.

·

·
contratti consensuali e contratti reali, a seconda che si concludano con il semplice
consenso manifestato o se, invece, necessitino della consegna materiale della
cosa al fine della valida stipulazione.

·
contratti con prestazioni a carico di una sola parte o contratti unilaterali e contratti a prestazioni corrispettive; i
primi prevedono che solo una delle parti del rapporto debba dare, fare o non
fare qualcosa, laddove i secondi prevedono uno scambio di prestazioni (questi
ultimi vengono anche detti "sinallagmatici", dal nome dello scambio
corrispettivo, il cosiddetto sinallagma).

·
contratti a titolo oneroso, contratti a titolo gratuito; i primi sono contratti che prevedono
un sacrificio patrimoniale in cambio di un acquisto, i secondi vedono un
acquisto patrimoniale senza sacrificio.

·
contratti associativi e contratti di scambio; i primi vedono tutte le parti del contratto
concordi al fine di realizzare un interesse comune (ad es. contratto di
società), i secondi vedono le parti in conflitto di interessi, volendo
ciascuna di esse massimizzare la propria utilità ritraibile dalla
pattuizione (ad es. compravendita).

·
contratti solenni o formali e contratti a forma libera, a seconda che sia stata espressamente
prevista una forma specifica per la loro stipulazione o meno.

·
contratti aleatori e contratti commutativi a seconda che il valore concreto della
prestazione e della controprestazione dipenda da un fattore di incertezza (ad
es. scommessa) ovvero che non implichi l'assunzione di un rischio in quanto le
parti sanno, fin dal momento in cui concludono il contratto quale sarà
l'entità dello svantaggio e del vantaggio conseguito con il contratto

·
contratti di durata e contratti istantanei, a seconda che essi regolino un rapporto
destinato a durare nel tempo, con una pluralità di prestazioni e
controprestazioni (ad es. contratto di utenza telefonica) o se, invece,
regolino un rapporto che si svolge in un solo momento (ad es. compravendita).

2 Requisiti essenziali del contratto

Elementi
essenziali

Il contratto
scaturisce dallo scambio del consenso: due o più persone si accordano
sul contenuto del contratto che debbono concludere e si impegnano a vicenda. Il
rapporto giuridico su cui verte l'accordo delle parti non può che essere
un bene in senso ampio suscettibile di valutazione economica. I
requisiti essenziali del contratto elencati all'art 1325 del c.c. sono:

l’accordo delle parti (o
consenso): l'incontro delle volontà delle parti;

la causa: la
funzione economico-sociale del contratto, così definita dalla
relazione di accompagnamento al Codice Civile;

l’oggetto: la prestazione
che deve essere eseguita dal debitore in favore del creditore; dev'essere:
POSSIBILE (quando è un qualcosa che esiste o può venire ad
esistenza), LECITA (quando non è contrario a norme imperative,
all'ordine pubblico ed al buon costume) DETERMINATA o DETERMINABILE
(quando viene determinata quantità e qualità);

la forma: il modo in
cui si manifesta la volontà. Nel nostro ordinamento vige il
principio di libertà della forma, ma in alcuni casi può
essere richiesta una forma determinata affinché il contratto sia
valido (es. la forma scritta per i contratti immobiliari).

La mancanza
anche di uno solo di questi requisiti genera nullità del
contratto (art. 1418)

Elementi
accidentali

All'interno
di un contratto possono essere previsti degli elementi non essenziali,
ma che hanno comunque la funzione di rispondere a specifiche esigenze della
vita di scambio, i più diffusi sono disciplinati dagli artt. 633 ss. e
1353 ss. del Codice Civile e sono:

la condizione;
può essere definita come un avvenimento futuro e incerto dal quale
dipende il prodursi degli effetti del contratto o di un suo singolo patto,
ovvero l'eliminazione degli effetti già prodotti.

il termine;
può essere definito come l'evento futuro e certo dal
quale si producono gli effetti del contratto

il modo o onere;
è una clausola accessoria che si appone solo agli atti di liberalita' (istituzione di erede, legato, donazione)
allo scopo di limitarne gli effetti.

Rientrano
inoltre fra gli elementi accidentali del contratto tutte quelle clausole che le
parti decidono di apporvi allo scopo di precisarne o modificarne il contenuto.
Oltre a quelle già citate il Codice Civile disciplina la clausola
penale (artt. 1382-1384) e lacaparra

(artt. 1385 e 1386).

3 Formazione
dei contratti

Il contratto
si forma attraverso:

lo
scambio di una proposta e di una accettazione

la
redazione comune del testo negoziale seguita dal consenso delle parti (dichiarazioni
congiunte e simultanee)

l'inoltro
di un ordine (forma) con
avviso di ricezione automatica (è fenomeno proprio della
contrattazione on line, cosiddetto Contratto
telematico).

La proposta, è l’atto con il quale una parte
prospetta all’altra il contenuto del contratto. L’accettazione, esprime la
volontà di vincolarsi al contenuto della proposta. Il contratto si
considera concluso quando il proponente viene a conoscenza dell'accettazione
dell'altra parte. L'art. 1335 statuisce che la conoscenza si presume nel
momento in cui la dichiarazione giunge all'indirizzo del destinatario, ossia
del proponente. Essa è accertabile con una raccomandata con ricevuta di
ritorno.

4 Efficacia dei contratti

L'articolo 1372 del Codice civile tratta
dell'efficacia dei contratti.

Il contratto ha forza di legge tra le parti.
Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla
legge. Il contratto è contemporaneamente un atto giuridico (crea un
rapporto) e un regolamento (disciplina il rapporto). Ove vi fossero dei
conflitti da dirimere nascenti dall’ipotesi in cui vi siano una
pluralità di aventi causa dallo stesso autore tra cui sia sorto un conflitto,
questi si risolve ricorrendo a criteri espressamente stabiliti a seconda che si
tratti di un acquisto di un diritto: immobiliare (primo che ha trascritto
l’atto); mobile (che ha ricevuto il possesso in buona fede); credito (chi primo
ha notificato la cessione al debitore); personale di godimento (chi lo ha
conseguito per primo). Ove questi criteri non siano applicabili la regola
è quella della priorità nella conclusione del contratto. Alcune
volte il contenuto volontario dell’atto può essere integrato da alcune
clausole consuetudinarie inserite perché ad esempio tipiche di
determinati mercati (integrazione del contenuto negoziale); tale integrazione
può essere riferita anche agli effetti del contratto: principalmente per
volontà delle parti ma qualora questi non vi abbiano provveduto si
ricorre alla legge; laddove anche quest’ultima sia lacunosa si ricorre agli usi
od infine al criterio dell’equità.

Il contratto non produce effetto rispetto ai
terzi che nei casi previsti dalla legge come previsto, ad esempio, all'art.
1401 c.c. "Riserva di nomina del contraente" ove
è previsto che "nel momento della conclusione del contratto (1326)
una parte può riservarsi la facoltà di nominare successivamente
la persona che deve acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal
contratto stesso." (Contratto
per persona da nominare)

L’espressione “il contratto ha forza
di legge tra le parti” significa che le parti non possono sottrarsi al dovere
di osservare il contratto, secondo il tenore di esso nel suo complesso e nelle
sue singole parti. Chi tra i contraenti risulta inadempiente ne sopporta la
responsabilità. Il vincolo contrattuale resta in vita per tutto il tempo
del contratto.

Il contratto produce effetti grazie
al consenso prestato dalle parti. Se il contratto è annullato, rescisso
o risolto, perde la sua efficacia. Il contratto nullo non produce effetti fra
le parti e nei confronti dei terzi.

Il contratto annullabile produce
effetti fino a quando la parte debole (contraente) non richiede esplicitamente
al giudice l'annullabilità del contratto. La nullità è
imprescrittibile mentre l'annullabilità cade in prescrizione dopo un
periodo di 5 anni.

5 Cessione del contratto

Per
approfondire, vedi la voce Cessione del contratto.

È il negozio che realizza il
mutamento di una delle parti del contratto attraverso il trasferimento
dell'intera posizione giuridica negoziale in favore del terzo acquirente.

Il consenso se accettato alla
cessione può essere dato preventivamente, nell'ambito della stipulazione
del contratto originario, oppure successivamente, mediante approvazione del
contratto di cessione, pertanto, essere comunicato al terzo contraente ceduto.

6 Esecuzione
dei contratti

Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede.

L’invalidità riguarda il contratto come atto,
la risoluzione invece, opera direttamente sul
rapporto contrattuale. L’invalidità, infatti, sussiste quando sono
presenti difetti originari nel contratto che lo viziano. Il contratto che
può essere risolto, invece, è nato completamente valido: solo
successivamente, sono sopravvenute delle situazioni per cui il contratto si
è inserito in un contesto molto diverso rispetto a quello in cui
è nato. Allora, una delle due parti può chiedere la risoluzione.
La legge definisce tassativamente i casi in cui questo può avvenire: per
inadempimento dell'altra parte (nel qual caso si può comunque
intervenire anche con un'eccezione sospensiva o chiedendo l'adempimento), per
eccessiva onerosità sopravvenuta e per impossibilità sopravvenuta
della prestazione.

Spiegazioni detagliate:

Contratto
tipico

Con il termine Contratto tipico si intende far riferimento a uno
schema contrattuale previsto espressamente dall'ordinamento
giuridico, la cui disciplina è dettata dal codice o da una legge
speciale.

La necessità di ordinare i
contratti in categorie tipiche e di dare un ruolo all'autonomia
negoziale, ha origine nel diritto
comune,con
l'affermarsi del principio del primato
della legge.

-
Caratteri

Lo schema negoziale del contratto
tipico, per come previsto dalla legge, ha carattere dispositivo rispetto alla volontà delle
parti. In altri termini, le regole che compongono la disciplina del singolo
contratto tipico si applicano, se le parti, nell'ambito della loro autonomia
contrattuale, non ne hanno previste di diverse. In alcuni casi tuttavia, sono
previste, all'interno delle discipline dei singoli contratti, delle norme
imperative che sono
inderogabili, ovvero non modificabili dalle parti.

La "tipicità"
non deve essere confusa con la tassatività:
è tipico ciò che risponde ad un "tipo astratto";
è tassativo ciò che si applica strettamente nei casi previsti
dalla norma. Il contratto tipico non è anche tassativo.

Contratti atipici

I contratti che si differenziano dagli schemi tipici, e per
questo detti atipici, sono ammessi dall'ordinamento giuridico.

Tipologie

I Contratti tipici sono suscettibili di diverse classificazioni; una
delle più comuni suddivide i contratti tipici, in:

Contratti di
scambio:

Contratti che realizzano un do ut des:

La compravendita:

La permuta;

Il Contratto di borsa;

Il riporto;

Il contratto estimatorio

La somministrazione;

Contratti che realizzano un do ut facies:

La locazione

L'appalto;

Il trasporto;

Contratti di cooperazione nell’altrui attività giuridica:

Il mandato;

La commissione;

La spedizione;

Il contratto di agenzia;

La mediazione;

Contratti reali:

Il deposito;

Il comodato;

Il mutuo;

Contratti
bancari:

Il deposito;

Il conto corrente;

L'apertura di credito;

Lo sconto;

Le cassette di sicurezza;

Contratti
aleatori:

La rendita;

L'assicurazione;

Gioco e scommessa;

Contratti
diretti a costituire una garanzia:

La fideiussione;

L'anticresi;

Il mandato di credito;

Contratti diretti alla composizione e
prevenzione delle liti:

La transazione;

Il compromesso;

La cessione di beni ai creditori;

Il sequestro convenzionale;

Contratti disciplinati da leggi
speciali:

Il leasing;

Il factoring;

Il franchising;

La joint venture;

L'engineering;

La subfornitura;

I contratti a distanza;

I contratti del consumatore.

Contratto ad efficacia reale

Da Wikipedia, l'enciclopedia libera.

L'istituto del contratto ad
efficacia reale è regolato dallart.
1376 c.c. Esso dispone che laddove un contratto abbia per oggetto il
trasferimento della proprietà di una cosa determinata, il trasferimento
o costituzione di un diritto reale o il trasferimento di un altro diritto, il
trasferimento è l'effetto del "solo consenso
legittimamente manifestato".

-
Genesi del principio

La regola
apparirebbe ovvia ed inutile se non fosse intesa alla luce dei precedenti
storici.

Nell'ordinamento romano, quando l'accordo prevedeva il trasferimento di un diritto, l'effetto
traslativo non si produceva quale conseguenza diretta dell'accordo, ma
richiedeva un secondo atto negoziale unilaterale, avente, esso sì, il
menzionato effetto: il primo negozio si limitava ad obbligare la parte titolare
del diritto a realizzare il successivo negozio di trasferimento. Si aveva,
dunque, una dissociazione tra il titulus (cioè
l'accordo di base, puramente obbligatorio) ed il modus (il
successivo negozio di trasferimento).

Nel XVIII
secolo - con l'Illuminismo - si fece strada l'idea che la volontà creatrice tutto
potesse e che perciò, se le parti sol lo volessero, fosse consentito dar
luogo al trasferimento quale effetto diretto del negozio tra loro stipulato.
Riconosciuto tale potere alle parti, col Codice
civile del 1865 ciò che era una
mera facoltà divenne la regola legale posta a presidio di ogni contratto
avente ad oggetto il trasferimento di diritti.

-
Contenuto ed ambito di
applicazione

L'art. 1376 esprime così la
fondamentale norma secondo cui quando il contratto ha per oggetto "il
trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione
di o il trasferimento di un diritto reale, ovvero il trasferimento di un altro
diritto" l'effetto in parola è prodotto (non importa se
contestualmente o no) unicamente dal contratto medesimo senza la
necessità dell'intermediazione di un successivo negozio.

Questo è il principio
dell'efficacia reale del contratto (regola anche espressa dalla formula "principio
consensualistico"). L'eventuale dubbio in
ordine all'applicazione della suddetta regola a contratti aventi ad oggetto
diritti su cose altrui, future o generiche è fugato dall'art. 1476, n. 2
cod. civ. da cui si ricava che in queste ipotesi l'acquisto del diritto in capo
al compratore non è effetto immediato del contratto, ma ciò non
vuol anche dire che l'acquisto medesimo non sia comunque un effetto del
contratto. È un errore, dunque, pensare che i contratti ove il trasferimento
del diritto non sia immediato (es. vendita di cosa altrui, di cose generiche,
di cose future) non siano anche retti dal principio consensualistico.
V'è però da notare che i menzionati negozi sono comunque
descritti, in dottrina, come contratti
ad efficacia obbligatoria, sebbene la
locuzione non possa essere intesa con lo stesso significato che assume rispetto
all' emptio-venditio o alla
compravendita disciplinata dal BGB.

-
Sulla natura derogabile del principio
consensualistico

In dottrina non v'è
unanimità in ordine alla natura derogabile o no dell'art. 1376 c.c.
Secondo alcuni la norma è d'ordine pubblico; dunque i privati non
potrebbero stipulare contratti aventi per oggetto il trasferimento di un diritto
e pretendere di conferire al negozio effetti puramenti
obbligatori; secondo altri siffatta deroga sarebbe sempre possibile. In
particolare il cosiddetto contratto preliminaread effetti anticipati sarebbe da
questi autori indicato quale esempio di vendita puramente obbligatoria (tale
tesi importa, ovviamente, che il contratto citato venga del tutto sottratto
alla qualifica di negozio preliminare).

Contratto a efficacia
obbligatoria

Si parla di contratto
ad effetti obbligatori per mettere in evidenza l'attitudine del
contratto a creare rapporti di obbligazione, a prescindere da eventuali
ulteriori effetti reali che possano determinarsi in base ad esso.

Contratto consensuale

I contratti consensuali sono
quei contratti che si perfezionano con il mero consenso delle parti.

Costituiscono la grande maggioranza dei contratti previsti
dall'ordinamento italiano; inoltre, essendo i contratti
reali rigorosamente tipici, tutti i
contratti atipici sono da considerarsi consensuali.

-
I contratti consensuali in Diritto romano

Nel Diritto romano le obbligazioni contratte con il (mero) consenso (obligationes consensu contractae), secondo l'elegante definizione del
giurista del II secolo Gaio, sono quattro:

Emptio venditio (compravendita);

Locatio conductio (locazione, ma in senso più ampio rispetto all'attuale
analogo istituto);

Società;

Mandato.

Contratto reale

-      Nozione

Il contratto reale è quel contratto che si perfeziona oltre che col consenso anche con la consegna materiale della cosa (il bene oggetto del
contratto) (traditio rei). Siffatti
contratti costituiscono una deroga al principio generale secondo cui il
contratto si perfeziona con il solo consenso (cfr. art. 1376 cc.).

Si parla di "traditio" della res, e
si dice "re perficitur obligatio".

Se non avviene la "traditio", la
consegna, , il contratto non è concluso. La consegna è un momento
essenziale del contratto e si può parlare di "eccezione"
rispetto ai contratti disciplinati comunemente dal codice, perché
normalmente i contratti si concludono con la manifestazione del consenso.

-      Origini della categoria

I contratti reali costituiscono una categoria eterogenea e residuale,
quasi di eccezione nella classificazione dei contratti basati sull'articolo
1322 2°comma (autonomia
contrattuale). Difatti, non possono essere
costituiti nuovi contratti reali diversi da quelli direttamente disciplinati
dal Codice.

Invero non
è agevole dar conto delle ragioni che inducono il legislatore moderno a
configurare talune fattispecie come fondate sulla consegna della cosa quale
elemento di perfezionamento. Secondo taluni questa scelta ha una ratio esclusivamente
di ordine storico e non sistematico. Per darne conto è opportuno
svolgere alcune brevi considerazioni sugli elementi che consentono di
considerare un "accordo" rilvante anche per
l'ordinamento giuridico. È noto che non tutte le volte che facciamo una
dichiarazione vogliamo dar vita a vicende giuridiche: ancorché
desiderosi di conseguire beni della vita, non sempre intendiamo invocare la
protezione dell'ordinamento per proteggere e garantire il conseguimento ed il
trattenimento dei beni stessi. A riprova si pensi che oltre all'ordinamento
giuridico esistono altri gruppi di regole, che giuridiche non sono: quelle
etiche e morali, oppure quelle sociali (si pensi al galateo) sono di certo
regole, ma non giuridiche. Tale ovvia distinzione non è però di
agevole applicazione nella pratica. Ad esempio, se prometto al mio amico che
l'indomani gli presterò gratuitamente l'auto, sto assumendo un vincolo
di valore giuridico (sì che l'inadempimento comporti le tipiche
conseguenza previste dal codice civile), oppure di valore esclusivamento
etico-sociale, sì che la sanzione per il tradimento della promessa si
esprima solo sul piano sociale (riprovazione di scorrettezza, scarsa
affidabilità e cattiva educazione)? Il problema, come può
notarsi, si manifesta in particolar modo per i contratti gratuiti (diversi,
però dalladonazione)
e ciò in quanto le prestazioni gratuite possono, per loro natura, anche
essere erogate in adempimento di rapporti di cortesia o doveri sociali.

-
La realità come indice della
giuridicità del rapporto

Al momento della dichiarazione
sussistono, dunque, entrambe le possibilità: tanto che il costituendo
rapporto sia giuridicamente vincolante, tanto che sia solo un rapporto di
cortesia. Possiamo però esser certi che, laddove l'auto venga poi consegnata,
la giuridicità del rapporto non possa essere negata e ciò per
evidenti ragioni di protezione del patrimonio. Ne consegue che pur in presenza
di dichiarazioni di dubbio valore giuridico, l'esecuzione della prestazione
promessa consente anche di superare ogni incertezza così da considerare
concluso un contratto nel senso proprio del termine. L'ordinamento romano,
fondato su un forte pragmatismo, elevò tale indice probatorio della
giuridicità del rapporto ad elemento costitutivo della fattispecie. I
contratti gratuiti, le cui prestazioni lambiscono le prestazioni di cortesia,
sono così giunti sino a noi quali contratti reali.

-
Conclusioni

Se queste considerazioni sono esatte,
le norme che impongono la consegna della cosa al fine del perfezionamento di
taluni contratti sono derogabili. Possono dunque configurarsi comodati, mutui,
depositi ecc. a carattere meramente consensuale, come, d'altra parte, è
implicitamente ammesso dallo stesso legislatore laddove, all'art. 1822 c.c.
prevede la cd. promessa di mutuo. Non può però tacersi che,
seguendo questa via, l'interprete sia nuovamente chiamato a distinguere le
dichiarazioni di valore giuridico da quelle emesse a titolo di cortesia. A tal
fine potrà considerare una pluralità di indici, quali, ad esempio,
la qualifica professionale delle parti; gli scopi ulteriori della prestazione
gratuita; la presenza di più ampie operazioni negoziali di cui la
prestazione gratuita sarebbe un frammento.

Contratto unilaterale

Per contratto unilaterale s'intende
un contratto che fa sorgere obblighi in capo solo a una o ad alcune delle parti. I contratti unilaterali si contrappongono, pertanto, ai contratti
sinallagmatici o bilaterali,[1] che fanno sorgere obblighi in capo a tutte le parti.

-      Caratteri generali

A dispetto del nome, i contratti unilaterali sono pur sempre atti
giuridici (e, più
precisamente, negozi
giuridici) bilaterali o, addirittura,
plurilaterali, in quanto imputati a due o più soggetti (le parti del contratto); vanno perciò distinti dai negozi
giuridici unilaterali, ad esempio il testamento, che sono invece imputati ad un solo soggetto (nell'esempio, il
testatore).

Esempi di contratto unilaterale sono il deposito gratuito, il mutuo, la fideiussione, il comodato e la donazione laddove, come in Italia, ha natura contrattuale. Il concetto di contratto unilaterale non
coincide con quello di contratto
a titolo gratuito, nel quale una parte ottiene
un vantaggio senza affrontare alcun sacrificio patrimoniale, che è
sopportato unicamente dall'altra o da altre parti: il mutuo oneroso, ad
esempio, non fa sorgere obbligazioni in capo ad una delle parti, il mutuante,
ed è quindi contratto unilaterale, ma comporta sacrifici patrimoniali in
capo sia al mutuatario (il pagamento degli interessi), sia al mutante (la
privazione della disponibilità di quanto prestato fino alla
restituzione).

La categoria dei contratti
unilaterali è propria degli ordinamenti di civil law; infatti, negli ordinamenti di common
law non sono considerati contract gli accordi non connotati dalla consideration,
lo scambio di prestazioni, e quindi dal sorgere di obblighi in capo a tutte le
parti. In questi ordinamenti una promessa priva di consideration può
essere resa vincolate solo se fatta con le forme deldeed,
atto connotato da una serie di requisiti formali. Anche in questi ordinamenti
si parla di unilateral contract, ma con un significato diverso: è
il contract con il quale una parte
fa una promessa non in cambio di una promessa dell'altra parte (come avviene nelbilateral contract)
ma di un suo concreto comportamento (executed consideration),
sicché il contratto si conclude solo nel momento in cui tale
comportamento viene effettivamente tenuto.

-      Ordinamento italiano

Nell'ordinamento italiano il vigente
Codice civile non parla più di
contratto unilaterale, né contiene una definizione dello stesso, come
faceva l'art. 1100 del Codice
del 1865.[2] All'art. 1333, rubricato "Contratto con obbligazioni del solo
proponente", stabilisce che: "La proposta diretta a concludere un
contratto da cui derivino obbligazioni solo per il proponente è
irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale è destinata.
Il destinatario può rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla
natura dell'affare o dagli usi. In mancanza di tale rifiuto il contratto
è concluso."

La disposizione ha suscitato ampio dibattito in dottrina, a cominciare
dalla sua portata; è, infatti, diffusa l'idea che non si applichi a
tutti i contratti unilaterali. Molti autori ritengono sia applicabile ai soli
contratti che sono a titolo gratuito e non prevedono oneri a carico del beneficiario. Sovente si esclude anche che sia
applicabile alla donazione, non foss'altro
perché, altrimenti, offrirebbe la possibilità di aggirare i
requisiti formali degli art. 769 e seg. c.c. È stata esclusa anche
l'applicabilità ai contratti che trasferisconodiritti
reali, per lo meno nei casi in cui tali diritti
comportano obblighi e responsabilità in capo al titolare. Pare, inoltre,
evidente che la norma non trovi applicazione per i contratti
reali (deposito, mutuo, comodato
ecc.), per il cui perfezionamento è necessaria la materiale consegna
della cosa oggetto del contratto.

La dottrina si è anche interrogata sull'incidenza del particolare
modo di conclusione disciplinato dall'art. 1333 sulla natura stessa del
negozio. Una diffusa ricostruzione vede nel silenzio, serbato dal destinatario
sulla proposta, un'accettazione tacita della stessa, ma non manca chi, invece,
ritiene che in questo modo la conclusione del contratto prescinda dall'incontro
tra proposta e accettazione o, addirittura, che non si sia in presenza di un
contratto ma di un negozio unilaterale ad effetti bilaterali.

Contratto unilaterale

ovvero un contratto sinallagmatico,
entrambe le parti devono adempiere ad una prestazione poichè
entrambi obbligati.

esempio:

contratto di locazione:

il proprietario di casa è obbligato a far godere il bene al locatore e a
"tutelarlo" e a fare le riparazioni straordinarie;

il locatore è obbligato a pagare il prezzo dll
locazione.

oppure il venditore ha l'obbligo di consegnare la cs
e di garantirla dai vizi dll cosa e dll evizione, il compratore deve pagare il prezzo,,,

più o meno è cs...

poi c'è tutta la questione sll risoluzione dl
contratto...

Contratto a titolo oneroso

Il contratto a
titolo oneroso è un accordo nel quale al sacrificio patrimoniale che una parte compie eseguendo
la prestazione,
corrisponde un vantaggio patrimoniale che la stessa parte consegue ricevendo la
prestazione della controparte.

Contratto a titolo gratuito

Il contratto a titolo gratuito è quel contratto nel quale una parte ottiene un vantaggio senza affrontare alcun sacrificio
patrimoniale, che è sopportato unicamente dall'altra o da altre parti.
Esso, pertanto, si contrappone al contratto a
titolo oneroso, che comporta sacrifici
patrimoniali in capo a tutte le parti.

Esempi di contratto a titolo
gratuito sono il deposito gratuito, il comodato e la donazione laddove, come inItalia,
ha natura contrattuale. Il concetto di contratto a titolo gratuito non coincide
con quello di contratto
unilaterale, inteso quale contratto che fa
sorgere obbligazioni in capo solo ad una o ad alcune delle parti: ilmutuo oneroso,
ad esempio, non fa sorgere obbligazioni in capo ad una delle parti, il
mutuante, ed è quindi contratto unilaterale, ma comporta sacrifici
patrimoniali in capo sia al mutuatario (il pagamento degli interessi), sia al
mutante (la privazione della disponibilità di quanto prestato fino alla
restituzione), sicché non lo si può consoderare
contratto a titolo gratuito.

I contratti a titolo gratuito sono caratterizzati, nella maggior parte
dei casi, dalla causa di liberalità.

Contratto associativo

Il contratto associativo è un tipo di contratto in cui le parti conferiscono beni o servizi per il perseguimento di uno scopo comune, come quello con cui ci si
accorda per fondare una società.

Contratto di scambio

Il contratto di scambio è
un contratto
sinallagmatico che implica uno scambio tra una cosa (o un servizio) e un corrispettivo.

È compreso nella categoria dei contratti
onerosi poiché un soggetto si
obbliga a conseguire una prestazione in cambio di un corrispettivo economico, a
differenza dei contratti
gratuiti nei quali la prestazione di uno
dei due contraenti non ha per scopo il conseguimento di un corrispettivo.

Contratto aleatorio

Il contratto aleatorio (dal latino alea, rischio) è quell'atto
negoziale in cui l'entità e/o l'esistenza della/e prestazione/i è
collegata ad un elemento incerto, e nei quali, pertanto, il rischio
contrattuale è più ampio ed assume rilevanza causale. Entrambe le parti assumono
quindi un evento futuro, la cui verificazione rimane incerta, come fattore
chiave del contratto sottoscritto. A tale evento, i contraenti ricollegano gli
effetti contrattuali.

Nelle classificazioni giuridiche, i
contratti aleatori vengono inquadrati nella più ampia categoria dei
contratti a prestazioni corrispettive (cioè legate da un nesso di corrispettività o sinallagma), insieme a quelli commutativi, ai quali, secondo l'opinione
tradizionale, si contrappongono. Discriminante tra questi e quelli rimane la
misura della prestazione, che nei contratti commutativi non dipende dal caso.

-      Normativa

A livello normativo, non si riscontra
una precisa disposizione che identifichi i contratti aleatori. Nelcodice civile italiano troviamo diversi riferimenti: i più importanti riguardano la
vendita aleatoria (art. 1472, II co. c.c.), i premi ed altre utilità
aleatorie prodotte dai titoli di credito (art. 1998 c.c.).

Gli artt. 1448, 1469 c.c.
sottolineano la peculiarità della categoria in parola, escludendo
l'applicabilità dei rimedi previsti per i contratti a prestazioni
corrispettive (rectius, per i
contratti commutativi). Pertanto la marcata assunzione del rischio all'interno
del contratto fa sì che mai si possa giungere alla rescissione per lesione e alla risoluzione per eccessiva onerosità
sopravvenuta.

-      Prassi

A fronte di una distinzione teoricamente chiara tra contratti commutativi
e aleatori, la prassi pone diverse problematiche. Quale criterio discretivo si
pone tra le due categorie? Attualmente, la dottrinae la giurisprudenza sono orientate, ad utilizzare, come metro valutativo, il nesso
sinallagmatico tra le prestazioni dei contraenti e più precisamente, la
disciplina delle anomalie genetiche e sopravvenute insite in esso.

-      Esempi di contratto aleatorio

compravendita di speranza (emptio spei)

fideiussione omnibus.

Il contratto assicurativo si definisce tradizionalmente come contratto aleatorio. L'alea (rischio)
si può vedere nel fatto che il singolo contratto si fonda su un rischio
(cioè sull'incertezza circa il verificarsi di un evento; ad esempio un
incendio): da questo punto di vista, il singolo contratto è aleatorio
potendo assomigliare ad una scommessa.

D'altra parte, dal punto di vista dell'assicuratore, l'alea è
assorbita dalla legge dei grandi numeri (in quanto l'assicuratore conclude una
molteplicità di contratti di questa tipologia), in modo tale, che per
lui il rapporto economico tra rischio assunto e premio riscosso è certo
(è commutativo).

Dal punto di vista dell'assicurato, si potrebbe anche dire che, pagando
il premio, sostituisce un onere certo ad uno incerto, ma assai più
gravoso.

Contratto commutativo

Il contratto commutativo è quell'atto negoziale in cui la misura delle prestazioni non
dipende dal verificarsi di un evento incerto, all'opposto di quanto accade nel contratto aleatorio. Pertanto le
parti conoscono subito (o comunque sono in grado di evincerla) l'entità
delle loro obbligazioni, riducendo il margine di rischio (alea) insito nel contratto. A livello classificativo, i contratti commutativi fanno parte,
insieme a quelli aleatori, della categoria dei c. a prestazioni corrispettive.
Tratto comune è la presenza del nesso di corrispettività. Carattere discriminante è, come già riferito, l'alea.

-      Normativa

Non esistono norme che si riferiscono espressamente ai contratti
commutativi. L'esistenza di questi ultimi è stata dedotta a contrario
dai loro omologhi aleatori. Rimane applicabile la disciplina normativa dei c. a
prestazioni corrispettive, compresi i rimedi di cui agli artt. 1448 e 1469 c.c.
(rispettivamente rescissione per lesione e alla risoluzione per eccessiva
onerosità sopravvenuta).

-      Prassi

La teoria fonda, senza dubbi, la distinzione tra contratti commutativi e
aleatori sul rischio insito nel contratto: la prassi, di contro, pone diverse
problematiche. Al di là dei casi limite, la cui collocazione sistematica
è acclarata, dottrina e giurisprudenza ritengono essenziale studiare il
nesso sinallagmatico tra le prestazioni dei contraenti. Solo con l'analisi
delle anomalie, genetiche e sopravvenute, insite in esso si può
classificare un contratto nella categoria aleatoria piuttosto che in quella
commutativa.

Esempi di contratti commutativi sono: la compravendita (in generale), la locazione, lasomministrazione.

ELEMENTI ESSENZIALI DEL CONTRATTO

Accordo delle parti (ordinamento
civile italiano)

L'accordo delle parti è
uno dei requisiti del contratto. Lo stabilisce l'art. 1325 del codice civile ai sensi del quale: "I requisiti del contratto sono: l'accordo
delle parti; la causa; l'oggetto; la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità".

-
Tipi di Accordo fra le parti

L'accordo fra le parti può
essere manifestato in due modi:

Tacito: L'intenzione di stipulare il contratto è manifestata dal
comportamento delle parti

Espresso: Consiste in una dichiarazione specifica, scritta
(firma del contratto con dichiarazione di volontà) o orale
(manifestazione orale di volere concludere il contratto (es: semplice acquisto
dal macellaio dove noi chiedendo il prodotto manifestiamo di voler concludere
il contratto di acquisto del determinato prodotto))che contiene la
volontà di concludere un determinato contratto.

-
La disciplina del codice civile

Il codice civile dopo aver indicato
l'accordo delle parti tra i requisiti del contratto ex art.1325, lo disciplina
dettagliatamente negli art. 1326-1342 che compongono la sezione rubricata
"Dell'accordo delle parti". Si ha un accordo quando due
o più persone manifestano reciprocamente le proprievolontà,
e queste sono dirette allo stesso scopo. Con l'accordo il contratto
è stipulato o concluso. Se però si
tratta di un contratto formale o di un contratto reale, il momento della
conclusione, a partire dal quale si producono gli effetti, è successivo
all'accordo: se è formale, occorre che l'accordo sia manifestato nella
forma che la legge richiede (ad es. la forma scritta per il contratto di
compravendita immobiliare); se è reale, occorre che sia consegnata la
cosa. I modi in cui si può formare l'accordo sono molteplici, ma tutti
riconducibili a questo schema semplice: vi è unaproposta,
da parte di una persona e diretta a un'altra, seguita poi da un'accettazione, da parte del destinatario della proposta e diretta al proponente. La
proposta è effettivamente tale se contiene la regolazione di tutti gli
aspetti rilevanti dell'operazione economica che il contratto realizza. Proposta
ed accettazione sono dichiarazioni di volontà unilaterali.
L'accettazione è effettivamente tale se è conforme alla proposta;
in caso contrario essa non ha l'effetto di concludere il contratto, ma ha
invece il valore di nuova controproposta. L'accordo generalmente si perfeziona
quando chi ha fatto la proposta ha notizia dell'accettazione della medesima o
comunque quando l'accettazione giunge all'indirizzo del proponente, secondo il
combinato disposto degli artt. 1326, co.1 e 1335 c.c. La mancanza d'accordo
determina la nullità del contratto (secondo parte della dottrina si
parlerebbe, più propriamente, di inesistenza). L'accordo, visto come
unione di volontà può non essere stabile, ciò accade
quando una delle volontà era affetta da vizi.

Causa del contratto

In taluni ordinamenti
giuridici, tra cui quello italiano, la causa è
un elemento essenziale del negozio
giuridico e la sua assenza o
illiceità determina nullità dell'atto. La dottrina ha proposto più d'una formula definitoria. Le teorie sulla
causa si possono ordinare in due orientamenti: unosoggettivistico ed
uno oggettivistico.

-      Le teorie soggettivistiche

L'approccio soggettivistico alla causa è il più risalente,
trovando le sue origini già nel Trattato diPothier.
Secondo questa dottrina la causa è la "somma degli scopi perseguiti
dalle parti" (o, se preferite, la causa è data dalle ragioni che
muovono le parti a contrarre): se il venditore ha lo scopo di conseguire
il prezzo e l'acquirente quello di avere la cosa, la causa della vendita risiederà nei reciproci scopi di avere la cosa ed il prezzo.

Questo modo di argomentare appare soddisfacente finché si
considerano i negozi a prestazioni corrispettive, ma si svela inadeguato non
appena si cerca d'indagare la causa di altri negozi. Uno dei primi problemi che
la dottrina si trovò ad affrontare fu quello della causa della donazione: qual è lo scopo che persegue il donante? Non trovando un
interesse che non sia quello - tautologico - di voler arricchire la controparte
(cioè, appunto di fargli un dono) pensò di giustificare la
donazione in forza dell'animus donandi.
Qualche autore ha affermato (L. Barassi, in Enciclopedia giuridica
italiana, 1900) che persino la donazione dovrebbe stimarsi quale negozio astratto,
considerato che l'atto è fondato sul solo intento di dare, in assenza di
ogni scopo ulteriore. La conclusione è, ovviamente, inadeguata, ma
sembrò sufficiente ad esaurire ogni dibattito.

Nondimeno, con uno strumento concettuale così difettoso, i
problemi non potevano non presentarsi di continuo. La dottrina non tardò
ad accorgersi che, al di fuori della tranquillizzante categoria dei contratti
corrispettivi, moltissimi negozi erano riconosciuti validi pur rimanendo nascosto
lo scopo perseguito dalla parte nel contrarli. Nacque, così, la
categoria dei negozi astratti, nella quale si intese ordinare tutti quegli atti
validi in cui mancasse l'expressio causae.

Nel manuale di diritto privato di A. Trabucchi, in una nota, si indica
addirittura la procura quale negozio astratto. Ed infatti, ragionando secondo il modulo
ora descritto, la procura è valida senza che il rappresentante debba
indicare lo scopo che persegue col conferimento del potere (id est: non
svela per quale ragione è stato conferito il potere). I negozi astratti
possono quindi definirsi come quei negozi ammessi a tutela pur senza
l'indicazione dello scopo perseguito dalla parte. Si noti che uno scopo
concreto esisterà pur sempre, siccome gli atti senza un fine
appartengono al regno della patologia psichiatrica. Più semplicemente,
l'ordinamento non chiede che ai fini della validità dell'atto vi venga
indicato scopo alcuno.

Nel quarto volume del Trattato
di Massimo Bianca (dedicato all'obbligazione) si afferma, ad esempio, che l'espromissione è un negozio parzialmente astratto in quanto valida pur
senza l'integrale indicazione dello scopo perseguito dall'espromittente: egli
indica nell'intento di volersi assumere il rapporto di
valuta la causa del negozio medesimo,
ma, attesa la validità dell'espromissione pur in assenza del riferimento
alla provvista, essa è valida senza l'indicazione di un ulteriore scopo
che dia conto della ragione dello spostamento di ricchezza (assumersi un debito
è un modo di spostare un valore economico): da qui la parziale
astrattezza causale.

Le tesi ora
esposte impongono anche di distinguere la causa dai motivi, in quanto, se la
causa è lo scopo delle parti, essa è ontologicamente eguale ai
motivi, da questa distinguendosi solo quantitativamente: vale a dire che
siffatta causa sarebbe data da motivi nobili. La dottrina propose vari criteri
per operare la distinzione. Secondo alcuni, la causa sarebbe data da quei
motivi che non mutano al mutare dell'identità del contraente; secondo
altri, la causa andrebbe colta nell'ultimo motivo (ultimo in senso logico)
informatore la volontà.

-      Le tesi oggettivistiche

Molto più
rigoroso è l'approccio della dottrina oggettivistica. Possono ricondursi
a questo orientamento tutti gli autori che impiegano il termine
"funzione" (salvo, però G.B. Ferri il quale, affermando che la causa è la "funzione
economico-individuale", travolge, di fatto, l'approccio obiettivistico cui pure dichiara di aderire). Secondo
questa visione della causa, l'indagine deve compiersi assumendo una posizione
di terzietà: quella, appunto, dell'ordinamento. La causa diviene allora
per alcuni la funzione (obiettiva) economico-sociale del negozio (E. Betti); per altri lafunzione (sempre
obiettiva) giuridica dell'atto (S. Pugliatti). Questa tesi
è da preferire. Per funzione giuridica deve intendersi la "sintesi
degli effetti giuridici essenziali" (da altri denominata "minima
unità effettuale": P. Perlingieri). Appare
chiaro, a questo punto, che se la causa è la "sintesi degli effetti
giuridici essenziali" non esiste nessun negozio degno di questo nome che
non abbia almeno l'attitudine a produrre degli effetti. E, se possiede tale
attitudine, è sempre possibile offrire una descrizione sintetica degli
effetti medesimi; e, se esiste sempre tale sintesi degli effetti essenziali,
allora una causa, piena, appagante per l'interprete, esiste di
necessità. Ergo: per la tesi ora descritta la categoria dei
negozi astratti non ha nessuno spazio operativo. In altri termini: non
esistono negozi astratti.

Appare, inoltre, confutata la tesi di
chi pretende di distinguere tra causa e tipo. Il tipo, secondo gli
autori citati, non è un elemento del contratto ma solo il nome della
descrizione normativa di un negozio; la causa, a sua volta, in
quanto espressione sul piano dell'ordinamento dello scopo pratico del concreto
negozio, non può mai essere in contraddizione con lo scopo medesimo. Ne
consegue che non ha alcun senso rivendicare la necessità di cercare la
causa "in concreto" in quanto o la causa è propria di ogni
singolo negozio oppure non è. In realtà, le ipotesi ove negozi
apparentemente conformi a schemi tipici sembrano perseguire scopi differenti (e
spesso illeciti) meglio si spiegano osservando che, per la modificazione dello
scopo pratico, sono stati alterati anche gli effetti essenziali espressi da
quello scopo, sì che il negozio apparentemente tipico è stato
irrimediabilmente trasformato in un altro negozio, sovente atipico, e per il
quale non v'è alcuna difficoltà a riconoscere l'illiceità
della causa.

-
L'uso attuale del termine causa

Tra le tesi sin qui riferite non se
ne può individuare, con certezza, una che possa dirsi assolutamente
prevalente. Tuttavia la giurisprudenza adopera ormai con frequenza la nozione
di funzione economico individuale, intesa come ragione concreta dell'atto,
elemento unificante del regolamento di interessi tra le parti, idoneo a
giustificare lo spostamento di beni e valori, anche in modo divergente dalla
causa ordinaria del tipo negoziale adoperato. Non può esserci, quindi,
alcun atto senza giustificazione funzionale, ossia senza causa. Di qui la ripetibilità
(cioè la restituzione) dell' arricchimento senza causa. Su
un diverso piano di giudizio si colloca, invece, la reazione dell'ordinamento
avverso negozi a causa illecita, (vale a dire contraria a norme
imperative) e causa immorale, (vale a dire contraria al buon
costume), giacché questi negozi sono sì dotati di una ragione
giustificativa lo spostamento patrimoniale, ma tale ragione è
incompatibile con i valori fondanti, in un determinato momento storico, quella
determinata società civile. L'illiceità della causa va estesa
anche al caso in cui il contratto costituisca il mezzo per eludere
l'applicazione della norma imperativa in frode alla legge (funzione in astratto
lecita ma piegata in concreto ad un fine contrario alla legge), articolo 1344.
La causa va infine distinta dal motivo, ossia dalla ragione
soggettivo dell'agire della persona, che rientra a far parte del contratto
soltanto nel caso di apposizione dicondizioni sospensive.
Il contratto diventa poi illecito, e quindi nullo, quando le parti si sono
determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad
entrambe.

Oggetto (diritto)

Per oggetto, in diritto civile, si intende uno degli elementi
essenziali del contratto, assieme all'accordo, alla causa ed alla forma, quando richiesta per la
validità della pattuizione (o, con locuzione latina "ad substantiam"). Può essere sinteticamente
definito come il bene materiale o immateriale attraverso il quale le parti
pongono in essere il contratto.

-
Caratteristiche

L'oggetto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile.

L'oggetto è possibile per il diritto civile quando esiste "in rerum natura" o
nell'ambito della realtà giuridica (ad es. un diritto di privativaindustriale valido).

È Possibile quando l'oggetto in questione è un qualcosa che esiste o
può venire a esistenza

È lecito quando non è di per sé contrario a legge, all'ordine
pubblico o al buon costume.

È determinato quando la sua esatta individuazione materiale e giuridica è
contenuta nel contratto; è invece determinabile quando nel contratto stesso si stabiliscono le procedure tramite le quali
l'oggetto della pattuizione verrà determinato in un momento successivo
alla chiusura dell'accordo (ad esempio, avvalendosi dell'ausilio di un arbitro).

La mancanza dell'oggetto, o la sua impossibilità,
illiceità, indeterminatezza o indeterminabilità realizza
un'ipotesi di nullità strutturale del contratto.

Forma

In la forma è il modo in cui si manifesta la volontà negoziale.

Questa manifestazione può essere di due tipi:

Ø
manifestazione tacita: si dimostra
con fatti concreti e si tratta di un contegno che sarebbe incompatibile con una
volontà diversa da quella che si deduce dai fatti stessi; detto
più chiaramente, si tratta del quotidiano contratto verbale, che non
necessita quindi di una formulazione scritta o una registrazione in
audiocassetta, quale ad es. un piccolo acquisto in un supermercato, in cui a
fronte della materiale apprensione di un bene si esibiscono alla cassiera i
soldi per acquistarlo, dal che si desume la volontà della persona di
concludere una compravendita.

Ø
manifestazione espressa: è una
vera e propria dichiarazione in cui si enunciano più o meno
dettagliatamente gli elementi essenziali del contratto (l' accordo delle parti,
l'oggetto del contratto e la causa dello stesso) oltre ad eventuali elementi
accidentali (condizione, termine, modo); tale dichiarazione può essere
espressa in forma orale oppure in forma scritta; i contratti redatti in forma
scritta si dividono in scritture
private (accordi scritti e
firmati dalle parti) oppure atti
pubblici, cioè redatti da un pubblico ufficiale (ad es. un notaio)
autorizzato dalla legge ad attribuire ai medesimi 'pubblica fede' (art. 2699 e ss. del Codice Civile).

Questa
distinzione assume particolare importanza perché, come prescrive l'articolo 1350 del Codice Civile, alcuni atti e alcuni contratti sono nulli se non
rivestono la forma scritta. (ad esempio, la vendita di un bene immobile
pretende la forma dell'atto pubblico o della scrittura privata e non può
essere concluso in forma orale, sotto pena di totale nullità, cosa che
ad esempio non accade per l'acquisto di un giornale in edicola).

Dal momento che,
qualunque ne sia la forma, il contratto assume forza di legge tra le parti con
la conoscenza da parte del proponente dell'accettazione dell'altra parte, esso
rientra nella categoria dei cosiddetti atti recettizi.

ELEMENTI
ACCIDENTALI DEL CONTRATTO

Condizione

La condizione è un avvenimento futuro ed incerto, al verificarsi del quale è subordinata
l'iniziale efficacia di un negozio giuridico o di una sua clausola (condizione sospensiva), oppure la
cessazione degli effetti del negozio giuridico o di una sua clausola (condizione
risolutiva).

L'avvenimento futuro ed incerto può essere indipendente dalla
volontà delle parti (condizione casuale), ma può anche dipendere
dalla volontà di una di esse (condizione potestativa). La condizione si
definisce, infine, "meramente potestativa" quando il suo avveramento
dipende unicamente da un'arbitraria determinazione di volontà di una
delle parti (cioè la decisione può essere assunta senza alcuna
ponderazione di vantaggi e svantaggi prodotti dalla decisione medesima).

Secondo l'art. 1355 c.c. è nulla l'assunzione di un'obbligazione o l'alienazione di un diritto sotto
condizione sospensiva meramente potestativa, il cui avveramento è
determinato dalla volontà arbitraria di chi si obbliga o aliena il
diritto. La ragione della nullità è determinata, con tutta
evidenza, dalla mancanza dell'elemento volontaristico, e dunque dalla mancanza
di un elemento essenziale del negozio giuridico (affermare "ti
venderò la casa se vorrò", vuol dire non emettere alcuna
seria dichiarazione di volontà). Si noti, tuttavia che se l'avveramento
della condizione meramente potestativa dipende dalla volontà di chi
riceverebbe il diritto trasferito o diverrebbe creditore in virtù
dell'obbligazione assunta, la fattispecie deve essere qualificata come proposta
contrattuale ("comprerari se vorrai").
Egualmente non è nullo il contratto con condizione risolutiva meramente
potestativa, giacché la clausola è in realtà fonte di un
diritto di recesso, e come tale disciplinato
dall'art. 1373 del Codice civile. Ciò però non
è pacifico in dottrina: infatti c'è chi a differenza della
precedente visione, sostiene che la condizione meramente potestativa risolutiva
non possa essere accomunata ad una facoltà di recesso in quanto avente
disciplina diversa rispetto al recesso.

La condizione, sospensiva o
risolutiva, contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume rende nullo il contratto.

Per quanto riguarda la condizione impossibile, ossia relativa ad un
evento che sia dal punto di vista giuridico o dal punto di vista naturale
irrealizzabile, se sospensiva rende il contratto nullo, se risolutiva si
considera come non apposta.

In dottrina di distingue, da un punto di vista soggettivo, la condizione
volontaria (condicio facti) dalla condizione
legale (condicio iuris). La prima è
apposta dalle parti del negozio giuridico nell'ambito della loro autonomia
contrattuale. La seconda, detta anche condizione legale, è posta
direttamente dalla legge.

Termine

Il termine è un evento futuro e certo al cui verificarsi (la scadenza del termine) l'ordinamento subordina determinati effetti giuridici; la certezza si
riferisce al verificarsi dell'evento (il cosiddetto an) non al momento in cui avverrà (il cosiddetto quando). Può così essere un
termine il giorno 24 agosto 2011, certo nell'an e nel quando, ma anche il
giorno della morte di una determinata persona, incerta nel quando ma certa nell'an.
La caratteristica della certezza distingue il termine dalla condizione, incerta sia nell'an che nel quando.

A seconda degli effetti che si producono alla scadenza si parla di:

§  termine iniziale (o dies a quo), allorché fa iniziare l'efficacia di un atto giuridico (contratto, testamento o altro negozio giuridico, atto amministrativo, legge ecc.);

§
termine finale (o dies ad quem),
allorché fa cessare l'efficacia di un atto;

§
termine perentorio, allorché fa
venire meno il potere di emanare un atto (decadenza),
sicché l'atto emanato dopo la scadenza è da considerarsi invalido;

§  termine dilatorio,
allorché rende possibile l'emanazione di un atto, sicché l'atto
emanato prima della scadenza è da considerarsi invalido;

§  termine ordinatorio (o acceleratorio)
allorché l'ordinamento prevede che un atto debba essere emanato entro la
scadenza senza però sanzionare con l'illegittimità l'atto emanato
in ritardo (ma prevedendo, di solito, altre conseguenze sanzionatorie, ad
esempio a carico della persona che doveva emanare l'atto).

Nei contratti e, in generale, nei
negozi giuridici, nonché nei provvedimenti amministrativi, il termine,
iniziale o finale, può essere fissato dalla legge (termine legale)
o da una clausola inserita nell'atto stesso.

Si denomina proroga la modifica del termine spostando in avanti nel tempo la sua scadenza,
nonché l'atto che determina questo effetto giuridico.

Onere (elemento del negozio
giuridico)

Nel linguaggio giuridico con onere (detto anche peso, modo o modus) s'intende una disposizione accessoria del negozio giuridico gratuito che
impone un'obbligazione al destinatario della liberalità (onerato): si pensi
all'obbligazione di destinare una parte dell'immobile donato a ricovero per i
poveri.

Questo significato del termine non va
confuso con l'altro, pure utilizzato nel linguaggio giuridico, secondo cui l'onere è una particolare situazione giuridica soggettiva.

L'onere nel diritto romano

L'onere risale al diritto romano dove il modus (termine che in latino significa 'limite') era uno dei tre elementi accidentali del negozio
giuridico, assieme a dies (termine) e condicio (condizione). Si differenziava dalla
condizione perché questa subordina ma non ordina, mentre l'onere ordina
ma non subordina, cosicché il negozio era immediatamente efficace anche
qualora il beneficiario non avesse adempiuto.

Ad un certo punto, al fine di rendere coercibile il modus, il pretore negò al legatario l'azione nei confronti dell'erede, volta ad ottenere la cosa
lasciatagli in legato, se il legatario stesso non si fosse
impegnato a prestare una cautio o stipulatio praetoria (garanzia) per l'adempimento del modus. Inoltre, se il beneficiario era una persona
determinata, si cominciò a considerare fittiziamente il moduscome un fedecommesso, risconoscendo
così al beneficiario stesso la petitio fideicommissi, ossia l'azione
specifica per ottenerne l'adempimento. Nel caso di donazione modale, invece, si
adottò l'espediente di trasferire fiduciariamente il bene al donatario,
cosicché, se questi non adempiva all'obbligazione, si poteva esperire
nei suoi confronti l'actio fiduciae; oppure di vincolare il donatario all'adempimento
tramite una stipulatio. In epoca giustinianea vennero accordate al donante, in caso di inadempimento delmodus, le azioni da contratti innominati: condictio causa
data causa non secuta, per recuperare il bene donato, e actio præscriptis verbis, per pretendere l'adempimento.

L'onere nell'ordinamento italiano

Nell'ordinamento italiano l'onere è espressamente previsto dal Codice civile per la donazione (art. 793), l'istituzione di erede o legatario (art.
647) e per l'alienazione gratuita di un'immobile o la cessione gratuita di un
capitale (art. 1861). Si ritiene, però, che possa essere apposto alla
generalità dei negozi giuridici gratuiti.

In caso di inadempimento dell'onere
il negozio giuridico, di regola, non cade ma gli interessati possono agire in
giudizio per ottenere l'adempimento dell'obbligazione. Tuttavia, se l'onere
è contenuto in un testamento o in un atto di donazione, può anche essere esperita un'azione per
la risoluzione del negozio. Infatti, l'art. 648 del Codice civile prevede che
il giudice, su richiesta di qualsiasi
interessato, può pronunciare la risoluzione della disposizione
testamentaria alla quale afferisce l'onere se la risoluzione stessa era stata
prevista dal testatore o se l'adempimento dell'onere costituiva il solo motivo
del lascito. Invece, l'art. 793 del Codice civile prevede che la risoluzione della
donazione, se prevista nell'atto di donazione, può essere domandata dal
donante o dai suoi eredi.

L'onere si distingue dalla condizione sospensiva perché, pur
obbligando il destinatario, non subordina l'efficacia del negozio giuridico all'adempimento dell'obbligazione. Si distingue,
inoltre, dalla condizione risolutiva perché, anche quando può
essere domandata la risoluzione del negozio per inadempimento, questa opera ex nunc, facendo quindi salvi gli acquisti di terzi nel frattempo intervenuti,
mentre la risoluzione conseguente all'avverarsi della condizione risolutiva
opera ex tunc.

Clausola penale

La clausola penale è una particolare clausola del contratto, espressione del patto con cui, in via forfettaria e preventiva,
si determina l’ammontare del risarcimento del danno occasionato
dall’inadempimento dell’obbligazione o dal ritardo nell’adempimento.

Storia

In diritto romano la stipulatio poenae
aveva carattere misto, di pena e di indennizzo, al quale poi si aggiungeva una terza funzione, ovvero
quella di far conseguire indirettamente, ai negozi privi di tutela legale, l’effetto
pratico cui le loro parti miravano. Nel medioevosi stipulavano pene pecuniarie, anche molto rilevanti nella loro
entità, a carico della parte inadempiente, la quale non di rado era
tenuta a pagare la pena periodicamente, a partire dalla scadenza
dell’obbligazione fino al suo adempimento. Nelle codificazioni, invece,
la clausola penale è un patto accessorio, al quale, a seconda delle
prospettive dottrinali e giurisprudenziali dominanti in un dato contesto
storico, vengono attribuite tre funzioni: di liquidazione preventiva del danno,
di coazione indiretta ad adempiere e di pena.

Nozione e funzione

Nel vigente codice civile italiano la clausola penale è regolata negli articoli dal 1382 al 1384: la
sua nozione è strettamente collegata alla funzione che le viene riconosciuta.
Per la concezione dominante in dottrina (BIANCA, BRECCIA, SCOGNAMIGLIO R.,
TRABUCCHI) e nella giurisprudenza maggioritaria la clausola penale mira a liquidare in via preventiva e
forfettaria il danno derivante dall’inadempimento di un’obbligazione civile (cioè a dire giuridicamente rilevante: è
inammissibile una clausola penale riferita all’inadempimento di un’obbligazione
naturale). La prestazione dedotta nella clausola penale è dovuta
indipendentemente dalla prova del danno, dice la legge: il creditore non ha
quindi l’onere di provare il pregiudizio subito e, sempre a tenore di codice,
non può pretendere il risarcimento del danno ulteriore se non è
stato così stabilito espressamente. Specularmente, il debitore non è ammesso a provare che il danno effettivo sia inferiore
all’ammontare della penale, fatta salva la possibilità di una sua
riduzione. Secondo questa impostazione, la clausola penale fissa dunque in via
anticipata l’ammontare del danno, evitando le contestazioni del debitore e le
lungaggini del processo di cognizione. Indirettamente, la clausola penale
rafforza anche la posizione creditoria, determinando un effetto di pressione ad
adempiere in capo al debitore: per chi sostiene la natura essenzialmente
risarcitoria dell’istituto, tale effetto è insito nella primaria
finalità di determinazione preventiva e forfettaria del danno, mentre
per altra concezione, invalsa soprattutto nella dottrina tedesca, avrebbe una
dimensione autonoma e costituirebbe anzi l’unico fine della penale, che si
concreterebbe così in una coazione psicologica ad adempiere, da
realizzarsi per mezzo della previsione di un ammontare della penale stessa
superiore al danno reale. Per altra tesi (MAGAZZU’, TRIMARCHI, ZOPPINI) la
clausola penale avrebbe una funzione punitiva. La prospettiva in esame muove
dalla considerazione per cui nel passaggio dal codice civile previgente a
quello attuale è sparito, dalla lettera della legge, ogni riferimento
alla compensazione dei danni subiti dal creditore in caso di inadempimento, per
poi porre quello che è l’argomento più forte a sostegno di questa
impostazione esegetica, ovvero l’affrancazione della penale dalla prova del
danno. Si dice infatti che se la penale è dovuta senza che sia
necessario provare di aver subito un danno, evidentemente non ha natura
risarcitoria, ma esclusivamente afflittiva e sanzionatoria verso il debitore
inadempiente. Lo stesso articolo 1384, si rileva, prevedendo la
riducibilità da parte del giudice della penale con importo
manifestamente eccessivo, sembra riproporre per la penale, specificandolo, un
principio generale del diritto che è quello dell’equa proporzione tra
illecito e sanzione. La clausola penale sarebbe quindi una pena privata. Per
altra dottrina (MAZZARESE) le due funzioni, risarcitoria e
afflittivo-sanzionatoria, coesisterebbero, quindi si dovrebbe coerentemente
parlare di funzione duale dell’istituto. Infine, all’interno della teoria
sanzionatoria, si segnala la posizione di illustre Autore (MARINI), secondo la
quale la clausola penale avrebbe la funzione di predeterminare una autonoma
sanzione civile, non riconducibile né al risarcimento, né alla
pena privata. La concezione risarcitoria risponde al principale argomento posto
a fondamento della teoria sanzionatoria (ovvero, come visto, l’affrancazione
della penale dalla prova del danno subito) notando come l’irrilevanza
dell’esatto ammontare del danno subito sia insita nel carattere forfettario
della sua preventiva liquidazione, la quale ha il fine specifico di fissare la
prestazione risarcitoria prescindendo dall’entità reale del pregiudizio
subito dal creditore. Né, si dice, è possibile ricavare
un’obiezione dotata di forza generale da quello che è un caso
particolare (ovvero, la richiesta di pagamento della penale senza che si sia
prodotto alcun danno).

Struttura, forma e divieto di cumulo

La clausola penale è un negozio giuridico con proprio oggetto e propria finalità, collegato ad un rapporto
obbligatorio principale del quale rappresenta un patto accessorio. Si tratta
dunque di una convenzione fra creditore e debitore, non assoggetta ad un particolare onere di forma; si ritiene
altresì che il suo accedere ad un negozio per il quale la legge richiede
la forma scritta non imponga l'oneredi usare la stessa forma anche per la clausola penale, vista la sua
funzione secondaria, non incidente sulla sorte delle obbligazioni principali.
Non è ammessa, però, la prova per testimoni della clausola che
accede come patto anteriore o contemporaneo ad un contratto avente forma
scritta. Il creditore che richiede il pagamento della penale esercita il
diritto al risarcimento del danno: questo diritto è originariamente
quantificato nel suo oggetto, perciò è un credito di valuta, che
impone la corresponsione di interessi dal momento dell’inadempimento. Quando si
domanda la penale non si può però esigere anche la prestazione
principale e viceversa, perché il cumulo delle prestazioni è
vietato dalla legge (articolo 1383), visto che la penale mira a far conseguire
al creditore il ristoro dell’interesse leso dall’inadempimento, non anche un
ingiustificato arricchimento. Si deve perciò concordare con la
giurisprudenza, che ritiene applicabile il divieto di cumulo anche nel caso in
cui il creditore accetti una prestazione difettosa. Il cumulo fra penale ed
adempimento è ammesso solo se la penale è pattuita per il caso di
ritardo nel medesimo. La risoluzione è invece un rimedio che può
concorrere con la richiesta di pagamento della penale.

Riduzione della penale

La penale
può essere diminuita dal giudice se l’obbligazione principale è
stata adempiuta solo in parte oppure se l’ammontare è manifestamente
eccessivo, avendo riguardo all’interesse che il creditore aveva
all’adempimento. Il principio è posto dall’articolo 1384, il quale fonda
un intervento di tipo integrativo del giudice con finalità equitativa.
La finalità equitativa, quindi, impone di tenere conto, in caso di
adempimento parziale, del danno subito dal creditore in dipendenza
dell’inesattezza quantitativa della prestazione; nel caso di eccessivo
ammontare, invece, l’equità impone di rifarsi, nell’esercizio del potere
di riduzione, all’interesse che il creditore aveva all’adempimento al tempo
della stipula (questa è l’impostazione dominante sul punto: per quanto,
almeno per i rapporti nei quali il termine per l’adempimento è temporalmente molto lontano dal sorgere
dell’obbligazione, è preferibile considerare l’interesse del creditore
riferito al tempo dell’inadempimento). Il potere di riduzione della penale
è una forma di controllo dell’autonomia contrattuale contro il possibile
abuso che una parte può porre in essere ai danni dell’altra (MOSCATI):
è pacifico, quindi, che le parti non possono pattuire
l’irriducibilità della penale. Circa il fatto colposo del creditore,
è stato sostenuto che non può generare una riduzione della
penale, perché essa prescinde dalla quantificazione del danno (MARINI):
si è però obiettato (BIANCA) che in questi casi si dovrebbe
applicare analogicamente l’articolo 1227 I comma e la riduzione
dell’imputabilità causale del danno al debitore in caso di concorso
colposo del creditore nella verificazione dell’evento pregiudizievole. Si
discute sulla esercitabilità d’ufficio del
potere riduttivo del giudice: recentemente, le Sezioni Unite della Corte di
Cassazione, con la sentenza 13 settembre 2005, n. 18128, hanno sostenuto
proprio l’officiosità di questo potere. Si deve comunque rammentare
come, per alcuni settori economici, la legge opti non per la
riducibilità, ma per la nullità della penale eccessiva: sono i
casi dei contratti dei consumatori (articolo 33, lettera f, del codice del consumo), dei rapporti
tra imprese quando, in caso di subfornitura, la penale esorbitante è un
mezzo per abusare della propria posizione dominante (articolo 9 legge 192 del
1998) e della penale usuraria.

Effetti

La clausola penale limita il risarcimento
alla prestazione promessa. Quindi, il creditore non può esigere il
risarcimento del danno ulteriore, salvo patto contrario. In questo modo, oltre
all’interesse (primario) del creditore alla preventiva definizione del suo
risarcimento, si tutela anche l’interesse (secondario) del debitore alla
certezza dell’ammontare della prestazione risarcitoria. La limitazione del
danno risarcibile a quello dedotto nella penale non opera quando il debitore si
è reso responsabile dell’inadempimento con dolo o colpa grave. Inoltre,
quando la clausola penale prevede che a carico del debitore inadempiente
l’obbligo di trasferire la titolarità di un determinato bene, non
predetermina il danno subito dal creditore stesso, ma destina a sua
soddisfazione un bene del debitore. Si ritiene in casi siffatti che la clausola
penale sia nulla per contrasto col divieto del patto commissorio, inteso come
patto che dota il creditore del diritto di fare proprio il bene costituito a
garanzia dell’obbligazione quando questa non sia tempestivamente adempiuta. La
penale va poi differenziata dalla caparra confirmatoria, la quale garantisce
una parte col versamento immediato di una somma di danaro e consente ad ogni
parte di recedere dal contratto in caso di inadempimento dell’altra, con
l’importo versato che copre il danno risarcibile indipendentemente dalla sua
prova. La differenza con la penale sta nel fatto che nella caparra la
predeterminazione del danno non è vincolante per il creditore, il quale
può richiedere la risoluzione giudiziale ed il risarcimento del danno
effettivo.

Caparra

Nel diritto civile, la caparra è una somma di denaro o una quantità d'altre cose
fungibili versata a titolo di reciproca e mutualegaranzia contro
l'inadempimento nel contratto oppure come corrispettivo per il caso di recesso dal contratto. La sua
funzione è infatti quella di prevedere una sorta di risarcimento immediato nel caso di inadempienza contrattuale e in caso di adempimento deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta.

Generalmente si applica in quei contratti a prestazioni corrispettive e
ad effetti obbligatori dei quali si abbia un'esecuzione differita e che
prevedano un pagamento in soluzione non unica. Si
costituisce con la mera consegna della somma di denaro. La dazione
deve essere perfezionata prima del momento di esecuzione della prestazione e
della controprestazione, poiché sono le azioni delle quali la caparra va
a garantire la futura esecuzione.

-      La garanzia

Con il versamento della
caparra, la parte che l'ha versata (tradens)
si impegna a non recedere dal contratto pena la perdita della caparra stessa.
La parte che l'ha ricevuta (accipiens) invece
si impegna a non recedere pena la restituzione di quanto ricevuto più il
pagamento di un ulteriore eguale importo al versante.

In genere gli ordinamenti
consentono patti per i quali alla parte non inadempiente è consentito
richiedere alla parte inadempiente (ove non impedito da circostanze di fatto),
in luogo della restituzione o ritenzione delle caparre, l'esecuzione in forma specifica del contratto o la sua risoluzione.

-      La funzione di corrispettivo per il recesso

A seconda dell'accordo fra le parti,
la caparra può costituire una generica garanzia contro l'inadempimento,
oppure può valere di corrispettivo per il recesso (una sorta di indennizzo). Se la caparra vale come
indennizzo per i danni eventualmente patiti a causa della mancata
sottoscrizione del contratto, con la ritenzione o restituzione della caparra si
considera risarcito il danno e con la ritenzione (se la parte
inadempiente è chi l'aveva versata) o la restituzione con aggiunta di un
pari importo (se la parte inadempiente è chi l'aveva ricevuta), il
negozio non adempiuto si chiude senza altre conseguenze. Viceversa, se la caparra
ha funzione di garanzia, la parte non inadempiente, fermo restando il diritto
alla ritenzione o restituzione della caparra, può anche agire per il
risarcimento dei danni.

-      Caparra e penale

Si è molto dibattuto in dottrina sulla relazione
eventuale fra la caparra e la clausola penale.

La funzione di risarcimento dei danni arrecati alla
parte non inadempiente dalla stipulazione del contratto [1], nella caparra confirmatoria,
non è però esaurita nella sola ritenzione o restituzione della
caparra, ciò che accade con la clausola penale. La funzione di "sanzione" della caparra è
stata da taluni autori ravvisata e ritenuta prevalente, in considerazione della
proporzione fra la caparra [2] e la possibile entità del
danno, che nel richiedere specifico ristoro seguirebbe un iter concettualmente
e materialmente differente, restando quindi il fine sanzionatorio a sé.

La caparra penitenziale è quella che in dottrina si
è ravvisata più vicina alla disciplina della clausola penale e
taluni autori parlano infatti per questa come di multa penitenziale.

-      La caparra nel diritto italiano

Nel diritto italiano la caparra è prevista in due tipi: la caparra penitenziale e la
caparra confirmatoria.

n  La caparra confirmatoria

La caparra confirmatoria, regolata dall'art. 1385 del
codice civile,

Dice
infatti il codice che «Se la parte che ha dato la caparra è
inadempiente, l'altra può recedere dal contratto, ritenendo la caparra;
se inadempiente è invece la parte che l'ha ricevuta, l'altra può
recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra. Se però la
parte che non è inadempiente preferisce domandare la esecuzione o la
risoluzione del contratto, il risarcimento del danno è regolato dalle norme
generali» (art. 1385 c. 2).

Si noti
che la dazione di caparra deve essere esplicitamente dichiarata: la norma nel
suo primo comma sottolinea infatti che quanto versato deve essere dato "a
titolo di caparra", escludendosi pertanto che possa desumersi o
dedursi la natura di caparra da altre circostanze non espresse.

Questa
caparra si chiama confirmatoria poiché in passato costituiva mezzo di prova della formazione del
contratto e dunque "confermava" la sua esistenza. Il nome resta,
malgrado oggi i mezzi di prova dell'esistenza del contratto siano tali e tanti
da renderla non più così centrale, anzi marginale, nella verifica
probatoria.

n  La caparra penitenziale

La caparra penitenziale, regolata dall'art. 1386 del
codice civile, contiene in sé la funzione di corrispettivo del recesso
Dice infatti il codice che «Se nel contratto è stipulato il diritto
di recesso per una o per entrambe le parti, la caparra ha la sola funzione di
corrispettivo del recesso. In questo caso il recedente perde la caparra o deve
restituire il doppio di quella che ha ricevuta.»

Il nome
non deriva, come potrebbe sembrare, da una "pena" da scontare, bensì
dallo ius poenitendi, diritto di pentirsi di aver sottoscritto il contratto, e configura il prezzo per l'esercizio
di questo diritto.

n  Caparra e diritto di recesso

L'introduzione
della normativa in materia di cosiddette "clausole vessatorie", tradotta
nel codice civile nell'art. 1469-bis, e di quella sui contratti a distanza di
cui al d.lgs. 15 gennaio 1992 n. 50, ha comportato la libertà di recesso dal contratto in alcune
fattispecie sommariamente sintetizzabili nei casi in cui una delle parti sia un consumatore e l'altra un soggetto agente in ragione della sua condizione
professionale.

In diversi recenti pronunciamenti giurisprudenziali ed amministrativi [3] si è ritenuto che la caparra sia senza dubbio fra ciò che
l'accipiens deve restituire al recedente [4] nei casi e nei termini in cui il recesso sia consentito.

n  Aspetti fiscali

Imposta
sul Valore Aggiunto

L'imputazione
di una somma a titolo di caparra, anziché di acconto o anticipo, la sottrae all'imposizione IVA in quanto, per la prevalente funzione di garanzia contro l'inadempimento,
non può considerarsi principio di pagamento. Il suo importo è
quindi soggetto a fatturazione solo quando diverrà a tutti gli effetti parte del pagamento,
quindi al buon fine del negozio.

Per questa ragione, l'utilizzo di
termini come "anticipo" o simili può comportare differenze
nell'interpretazione anche fiscale del contratto.